FRANCE đŸ‡«đŸ‡· (justice): l’article 40 alinĂ©a 2 du code de procĂ©dure pĂ©nale par Laurent Puech

Publié: 10 novembre 2018 dans Justice
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 L’article 40 alinea 2 du code de procĂ©dure pĂ©nale

«Le procureur de la RĂ©publique reçoit les plaintes et les dĂ©nonciations et apprĂ©cie la suite Ă  leur donner conformĂ©ment aux dispositions de l’article 40-1.

Toute autoritĂ© constituĂ©e, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un dĂ©lit est tenu d’en donner avis sans dĂ©lai au procureur de la RĂ©publique et de transmettre Ă  ce magistrat tous les renseignements, procĂšs-verbaux et actes qui y sont relatifs. » (Article 40 du code de procĂ©dure pĂ©nale)

Ce qu’il faut retenir du 40 alinĂ©a 2 du code de procĂ©dure pĂ©nale

– L’article 40 alinĂ©a 2 du CPP est un texte qui trouble en permanence les professionnels et dont l’interprĂ©tation fait rĂ©guliĂšrement l’objet de dĂ©bats juridiques.

Qui est concerné ?

– Cet article concerne exclusivement les « fonctionnaires ». En droit pĂ©nal, la jurisprudence montre que ce terme recouvre tous les agents publics. Ainsi, les contractuels ou vacataires, mĂȘme s’ils ne sont pas fonctionnaires au sens strict, sont concernĂ©s par cet article.

Il ne concerne donc aucunement les professionnels qui exercent en tant que salariés de droit privé (employés par des associations, des entreprises).

– On peut Ă©videmment comprendre que les fonctionnaires de police, par exemple, aient l’obligation d’informer le Procureur lorsqu’ils ont connaissance d’un dĂ©lit ou crime. Mais la question se pose au regard des fonctions spĂ©cifiques qu’exercent des mĂ©decins ou travailleurs sociaux par exemple. Ainsi, qui peut penser que l’application de cet article est compatible avec l’existence d’unitĂ©s hospitaliĂšres (composĂ©es de mĂ©decins, assistants sociaux, etc.) dĂ©diĂ©es au traitement des toxico-dĂ©pendances, et dont le public est pour la plupart dans la consommation de produits stupĂ©fiant illicites ?

Pris Ă  la lettre, cet article crĂ©erait une inĂ©galitĂ© en droit pour des professionnels soumis au secret par profession afin que l’on puisse leur faire confiance a priori : on pourrait parler Ă  une assistante sociale employĂ©e par une association (droit privĂ©) d’un dĂ©lit sans risque qu’il en rĂ©sulte une information au Procureur de la RĂ©publique, mais on ne pourrait le faire auprĂšs d’une assistante sociale de secteur d’un conseil gĂ©nĂ©ral ou CCAS sans que cette information soit signalĂ©e au Procureur… On pourrait confier sans risque Ă  un addictologue exerçant en clinique privĂ©e le fait que l’on consomme du cannabis alors que la mĂȘme rĂ©vĂ©lation Ă  un addictologue de l’hĂŽpital public s’avĂ©rerait dangereuse…

Une lecture radicale de cet article constituerait une atteinte Ă  un des fondements du secret professionnel : la crĂ©dibilitĂ© d’une fonction.

– Il convient donc de faire une distinction Ă  l’intĂ©rieur mĂȘme de la catĂ©gorie des « fonctionnaires ».

Quelles conséquences en cas de non-respect ?

– Le droit pĂ©nal est d’interprĂ©tation stricte (article 111-4 du code pĂ©nal), ce qui signifie qu’il ne peut exister une sanction que si le lĂ©gislateur l’a prĂ©vu. Or, aucune sanction n’est prĂ©vue en cas de non-respect de l’article 40 alinĂ©a 2 du CPP.

– Le juriste Christophe DAADOUCH prĂ©cise qu’une jurisprudence de la Cour de Cassation confirme cette absence de sanction : « (…) Qu’au surplus, les prescriptions de l’article 40, alinĂ©a 2, du Code de procĂ©dure pĂ©nale ne sont assorties d’aucune sanction pĂ©nale (…) »

– A quoi, prĂ©cise t-il, s’ajoutent quatre rĂ©ponses ministĂ©rielles confirmant cette absence de sanction pĂ©nale : En DĂ©cembre 2013 ( « Le mĂ©decin, agent public, est soumis aux dispositions de l’article 40 du code de procĂ©dure pĂ©nale dont il convient de rappeler qu’elles ne sont pas sanctionnĂ©es. Il incombe toutefois au mĂ©decin d’alerter son patient sur les dangers que son comportement fait courir Ă  autrui autant qu’Ă  lui-mĂȘme et de l’inciter Ă  prendre les prĂ©cautions nĂ©cessaires. »), en Juin 2013 (« Cette obligation, de portĂ©e gĂ©nĂ©rale, n’est pas sanctionnĂ©e pĂ©nalement (…) »), en DĂ©cembre 2010 (« Les prescriptions de l’article 40 du code de procĂ©dure pĂ©nale ne sont assorties d’aucune sanction pĂ©nale. ») et en Octobre 2009 (« Il importe de prĂ©ciser que la Cour de cassation a eu l’occasion de prĂ©ciser que les prescriptions de l’article 40, alinĂ©a 2, du code de procĂ©dure pĂ©nale ne sont assorties d’aucune sanction pĂ©nale. »).

– Par contre, l’article 226-13 du code pĂ©nal prĂ©voit une peine de 1 an de prison et 15 000 euros d’amende en cas de violation du secret professionnel.

– Christophe DAADOUCH, juriste, rappelle que, selon le principe de droit selon lequel les lois spĂ©ciales (226.13 du CP) sont supĂ©rieures aux lois gĂ©nĂ©rales (art 40 du CPP), le professionnel ne risque rien s’il ne respecte pas l’article 40 alors qu’il prend un risque de sanction pĂ©nale s’il ne respecte pas l’article 226-13 du code pĂ©nal. Ce principe est important. Il signifie que dans la lecture du droit, il nous faut privilĂ©gier la rĂšgle spĂ©ciale (ici l’obligation de secret) Ă  la rĂšgle gĂ©nĂ©rale (ici l’obligation de dĂ©noncer au Procureur).

– Il apparaĂźt donc que la connaissance d’un dĂ©lit ou d’un crime par un fonctionnaire entrant dans les catĂ©gories de professionnels soumis au secret ne revĂȘt pas de caractĂšre obligatoire. Le secret prĂ©vaut.

– C’est d’ailleurs ce qu’affirme, aprĂšs analyse juridique du code pĂ©nal et de l’article 40 du code de procĂ©dure pĂ©nale, le ministĂšre de la santĂ© dans son instruction N° DGOS/DSR/MISSION DES USAGERS/2011/139 du 13 avril 2011 relative Ă  la conduite Ă  tenir en cas de dĂ©tention illĂ©gale de stupĂ©fiants par un patient accueilli dans un Ă©tablissement de santĂ©.

– C’est aussi ce qu’affirme Pierre VERDIER dans l’analyse juridique produite pour l’ANAS (pages 9 et 24 Ă  28) : Ă©tendre l’article 40 « Ă  tous les dĂ©lits dont un fonctionnaire peut avoir connaissance serait excessif. Ce serait, pour les professions qui sont astreintes au secret professionnel, comme les assistants de service social, mais aussi les mĂ©decins de PMI, les sages-femmes territoriales, etc., la nĂ©gation du secret professionnel. Et comme le secret professionnel est constitutif de leurs missions, cela reviendrait Ă  dire qu’il y aurait incompatibilitĂ© entre le statut de fonctionnaire et la profession d’assistants de service social, qui devraient ĂȘtre remplacĂ©s par des conseillers et des contrĂŽleurs sociaux. »

– Ajoutons que le code de dĂ©ontologie des mĂ©decins ne fait pas de distinction entre mĂ©decins exerçant sous statut privĂ© (salariĂ© ou libĂ©ral) et ceux exerçant sous statut public (agent d’une fonction publique) : tous ont les mĂȘmes obligations au regard du secret professionnel.

– Le cadre lĂ©gislatif sur le secret professionnel et les possibilitĂ©s ou obligation de le lever (223-6, 226-14, 434-1 et 434-3 du code pĂ©nal) offrent assez de possibilitĂ©s pour signaler aux autoritĂ©s judiciaires des situations d’une gravitĂ© importante, que l’on soit agent de la fonction publique ou salariĂ© du privĂ©.

– Nous pouvons donc travailler avec les personnes dont la situation relĂšve par certains aspects d’infractions pĂ©nales et elles peuvent librement aborder avec nous la rĂ©alitĂ© de leur situation afin de trouver des pistes qui sont autant d’atouts pour revenir dans le droit commun.

Quand utiliser cet article ?

– LĂ  encore, Pierre VERDIER nous donne une indication : « (
) ce texte vise les crimes ou dĂ©lits connus par un fonctionnaire « dans l’exercice de ses fonctions ». Nous pouvons donc l’entendre comme concernant les crimes ou dĂ©lits commis par l’administration elle-mĂȘme (ou ses agents), ce qui justifie pleinement l’obligation de dĂ©nonciation. » Dans les autres cas, cet article ouvre une possibilitĂ© que le professionnel apprĂ©ciera, en fonction d’un questionnement Ă©thique, en mesurant les consĂ©quences du choix de dire ou pas. Prenons deux exemples concrets :

Exemple 1

Une femme vient rĂ©vĂ©ler Ă  son assistante sociale qu’elle est parfois victime de violence conjugale se traduisant par des coups, des violences psychologiques et que par le passĂ©, son mari lui avait imposĂ© un rapport sexuel malgrĂ© l’expression de son opposition. Elle n’a jamais fait de certificat mĂ©dical ni de main courante. Elle ne veut pas que ça se sache et cherche une solution pour que la situation change. Au regard du droit pĂ©nal, nous avons ici des faits qui, s’ils sont avĂ©rĂ©s, sont des dĂ©lits (violences physiques et psychologiques) et crime (rapport sexuel forcĂ© est un viol). Une application Ă  la lettre du 40 alinĂ©a 2 amĂšnerait Ă  ne pas prendre en compte ce que souhaite cette dame (qui ne s’est pas adressĂ©e Ă  un service de police ou gendarmerie mais Ă  un service social) et Ă  oublier que si cette personne a pu dire cela, c’est parce qu’elle pensait pouvoir faire confiance, qu’elle resterait maĂźtre de sa vie et des informations qu’elle donne Ă  une professionnelle, laquelle est soumise au secret professionnel. Signaler au Procureur de la RĂ©publique, c’est quasiment systĂ©matiquement aller vers l’ouverture d’une phase d’enquĂȘte qui va amener Ă  auditionner la victime, Ă  tester la consistance de son propos (ce qui peut ĂȘtre vĂ©cu comme une remise en cause de ce qu’elle dit), dans certains cas demander un examen mĂ©dico-lĂ©gal (examen du corps, examen gynĂ©cologique si le rapport sexuel forcĂ© a eu lieu rĂ©cemment), voire organiser une confrontation (qui malgrĂ© les prĂ©cautions qui sont prises par les enquĂȘteurs, peuvent ĂȘtre difficiles Ă  vivre pour les victimes). Cette personne peut finir par avoir l’impression qu’elle est devenue objet : sa demande n’a pas Ă©tĂ© respectĂ©e, sa responsabilitĂ© est placĂ©e au mĂȘme niveau que celle d’un enfant (« on doit la protĂ©ger car elle n’est pas en capacitĂ© de le faire »), sa parole semble se retourner contre elle, son corps est soumis Ă  examen (ce qui est violemment ressenti par certaines), elle est confrontĂ©e aux dĂ©nĂ©gations (scĂ©nario le plus probable) de son mari qui peut tenter d’invalider sa parole (« elle est dĂ©pressive », « elle veut me faire payer quelque chose »)… Dans nombre de situations, nous trouvons des femmes qui, mesurant dans quoi elles se retrouvent, reviennent sur leurs propos et invalident elles-mĂȘme leurs dĂ©clarations. Elles y ont perdu beaucoup et la sociĂ©tĂ© n’y a rien gagnĂ©. Elles ont aussi perdu la possibilitĂ© de se confier vraiment Ă  leur assistante sociale, car cela peut reprĂ©senter un danger. Il faut Ă©videmment informer la personne du caractĂšre dĂ©lictuel et criminel de ce dont elle explique ĂȘtre victime, l’informer sur les possibilitĂ©s qu’elle a de dĂ©poser une plainte, de ce que cela peut produire et de quels soutiens elle peut bĂ©nĂ©ficier dans cette dĂ©marche. C’est la plus sĂ»re dĂ©marche pour que, si elle fait le choix de dĂ©poser plainte, elle soit moins mise Ă  mal par la procĂ©dure qui va en dĂ©couler. La procĂ©dure elle-mĂȘme aura plus de chance de se dĂ©rouler de façon satisfaisante pour la sociĂ©tĂ©. Il existe des alternatives permettant d’agir dans une telle situation : la sĂ©paration, le soutien psychologique, voire le soutien Ă  la possibilitĂ© de parler au sein du couple (dans certains cas seulement)… Combien de professionnels ont pu mesurer que la plainte, mĂȘme menĂ©e Ă  son terme, ne rĂ©soud pas forcĂ©ment la situation. On n’entre pas dans un processus judiciaire de cette sorte sans en avoir mesurĂ© l’intĂ©rĂȘt et les limites. Pour les professionnels, comme pour les personnes qu’ils accompagnent, il faut mesurer les effets probables des diffĂ©rentes actions qui peuvent ĂȘtre entreprises afin d’Ă©valuer a priori les bĂ©nĂ©fices et effets nocifs qu’ils peuvent engendrer.

Exemple 2

Un Ă©ducateur de prĂ©vention spĂ©cialisĂ©e croise rĂ©guliĂšrement des jeunes dans un quartier oĂč il intervient. Il a fait sa place, a tissĂ© des relations avec eux, en abordant tant en individuel qu’en collectif, leur situation et les problĂšmes qu’ils peuvent rencontrer. Il est pour quelques-uns, trĂ©Ăšs marginalisĂ©s, le dernier fil avec une institution. Cela a permis Ă  certains de sortir de situations de ruptures et d’exclusion oĂč ils Ă©taient. Parmi eux, il connaĂźt les noms et le domicile de la plupart. Il sait aussi que certains fument du shit. Il travaille avec eux la question de leur rapport au produit, la place que cela prend dans leur vie, les effets que cela a et comment rĂ©duire les risques pour leur santĂ© et leur entourage qu’amĂšnent cette consommation. Mais cette consommation de produits stupĂ©fiants est un dĂ©lit… On peut poser la question de façon radicale : s’il signale ces faits au Procureur de la RĂ©publique, combien de temps faudra t-il pour qu’il ne puisse plus travailler au sein de ce quartier ? Dans certaines « zones sensibles », la question peut mĂȘme ĂȘtre : quelle sera la sĂ©curitĂ© de l’Ă©ducateur s’il a « balancĂ© » un des jeunes avec qui un lien s’Ă©tait tissĂ© ? Appliquer l’article 40 en oubliant que l’on est soumis au secret professionnel, c’est ici crĂ©er les conditions de plus de ruptures, dĂ©fiances de la part d’un groupe de personnes, et limiter le travail de lien et d’insertion dont bĂ©nĂ©ficient autant certains jeunes que la sociĂ©tĂ©.

Les professionnels soumis au secret doivent pouvoir tenir l’engagement du lĂ©gislateur : une personne doit pouvoir avoir confiance dans un professionnel. Et nous devons redire que, loin de « couvrir » des agissements, cette posture permet au contraire que la rĂ©alitĂ© des situations vĂ©cues se dise plutĂŽt qu’elle soit cachĂ©e. Pour bien travailler, nous avons besoin de comprendre ce qui se passe pour la personne.

Laurent Puech

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